Del abogado: Fundamentos de la apelación

“La norma objetiva abstracta non est in arbitrio iudicantis”(1)

INFORME DE FUNDAMENTACIÓN (CPP art.465) – INTRODUCEN CUESTIÓN FEDERAL (Ley 48, arts. 14 y 15),.

Cámara de Acusación:

RAINIERO PALACIO y JORGE SANTIAGO PÉREZ, abogados defensores de la encartada MIRIAN MABEL MACÍAS en esta causa, venimos en la oportunidad y forma prescriptas por el art. 465 ritual a informar en la instancia fundamentando la apelación puesta y concedida contra el auto interlocutorio de fecha 26 de julio ppdo., dictado por el Juez de Control de la ciudad de Villa Carlos Paz, el que deniega el planteo de falta de acción articulado oportunamente y, en ese emprendimiento a Vuecencia decimos:

1º-) La articulación defensiva inicial destacó que en la causa no se había sorteado el requisito de procesabilidad (denuncia o acusación del ofendido) impuesto por el art. 72 del C. penal para los delitos como el que se enrostra a nuestra pupila (de acción dependiente de instancia privada).

En cumplimiento de lo ordenado por el Juez de Control de Feria, su homólogo de Carlos Paz corrió vista del planteo al Fiscal de Instrucción autor del furcio denunciado quien se manifiesta –según el auto impugnado- rechazando el reproche y argumentando que en una investigación por graves delitos de acción pública (que a la postre resultó un fiasco) recepcionó una testimonial quien le refirió correrías sexuales que protagonizó con un prófugo de la causa, y manifestó y dejó expresada su voluntad de promover la acción penal (lo que sospechamos es falso o producto del a imposición y coacción sobre la testigo propia de la investidura del Fiscal de Instrucción, lo que se dilucidará en la audiencia de debate provocando –en su caso- el desafuero del Fiscal Mazzuchi); a criterio del Fiscal instructor, tal manifestación en medio de una testimonial prestada por una persona a la que previamente se la ha instruído de que, de no contestar con veracidad lo que sepa y se le pregunte podrá ir a la cárcel por hasta diez años) suple con creces y está parificada con la denuncia o acusación impuestas por la ley (CP 72) como requisito de procesabilidad.

A los efectos de dar más fuerza al desatino jurídico de formar causa sin denuncia o acusación en un delito de acción dependiente de instancia privada, se hace mención de jurisprudencia que homologaría el dislate.

Sobre estas dos escuetas argumentaciones (dichos en la testimonial y cita jurisprudencial) el Juez apelado rechaza la excepción de falta de acción articulada por la Defensa.

2º-) Un brillante abogado que desde 1973 integró la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, seguramente como reconocimiento político de su estatura de Príncipe del Foro, el Dr. HELIO SANTIAG OLMOS dejó escrito en uno de sus votos como Juez de casación un apotegma que no suele, como en el sub lite –tenerse en cuenta: “en el proceso penal, las cosas no se prueban de cualquier forma”.

Teniendo como límite de encuadre tan sabia admonición, recordemos textualmente la norma que atrapa el caso: “En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado [,,,,,]”(C.P.,art.72 in fine).

La norma es clara y no permite ni admite interpretaciones esotéricas que vayan más allá de su textualidad: denuncia o acusación. Ni más ni  menos.

Se nos ocurre pensar que solamente a quienes los franceses llaman (con desprecio) “sois dicent  juristes” se les puede haber pasado por alto que, si la ley no hubiera querido ser tan exigente en orden al sorteo de la procesabilidad habría usado otro término, por ejemplo “manifestación del ofendido” lo que daría pie a considerar que el mero dicho o notitia criminis del delito de acción dependiente de instancia privada salida de la boca de la víctima, sería suficiente para sortear el obstáculo de procesabilidad.

A diferencia de lo estipulado en el Código Civil en orden al reconocimiento de hijos extramatrimoniales que puede hacerse en cualquier forma escrita, el Código Penal no es tan laxo y exige denuncia o acusación; y aquí no hay ni denuncia ni acusación en el sentido técnico de estas palabras.

3º-) No empece a esta rotunda comprobación de defalut el rebusque en el que patéticamente pretenden escudarse tanto el Fiscal de Instrucción como el Juez de Control, tal la jurisprudencia que homologa el dislate equiparativo.

Y en este extremo de la cuestión la patinada interpretativa es más grave porque subvierte las garantías del debido proceso legal que dimanan del art. 18 de la Constitución Nacional y son reglamentadas en las normas procesales provinciales.

4º) La caquistocracia populista que padecemos  hace más de ocho años, ha dejado (¿cómo no?) sus huellas y tiene sus propias características.

Dos de ellas y resultan notables y de público y notorio, a saber: a) su sistemático y reiterado anatema del liberalismo: y b) su escaso o nulo apego a la observancia de la Ley que es considerada por el Gobierno más como obstáculo a sortear o burlar que una manda a cumplir inexorablemente.

Si es cierto (¿por qué no?) el apotegma de JOSEPH GOBBELS de que la reiteración de la falsedad siempre deja su huella en el receptor del mensaje o relato, parece que aquí en este caso concreto afloran en el psiquismo del Fiscal Mazzuchi y de su juez de Control los perniciosos metamensajes gubernamentales en orden al cumplimiento irrestricto de las leyes y al desprecio del liberalismo a pesar de aparecer éste como la idea de trascendente del sistema de garantías consagradas en la Constitución  para protección de los derechos de los habitantes de nuestra Patria.

Decimos esto porque confundir precisos términos jurídicos como “denuncia” y “acusación”, con términos conceptuales propios con un instituto totalmente diverso como “testimonial” de exigencias hasta contradictorias implica desde una óptica popular, confundir peras con manzanas y, desde una óptica de estricta técnica legal, realizar una interpretación extensiva o analógica de la ley represiva, lo que conculca todas las garantías del debido proceso legal en orden a los principios liberales que informan la Doctrina del art. 18 de la Constitución Nacional (principio de legalidad y reserva).

Homologar una testimonial que es un acto procesal precedido con la compulsión legal para el comparendo y la advertencia de represión en caso de perjurio, con un acto totalmente libre de decisión personal y de intención finalista como es la denuncia y/o acusación resulta claramente repugnante a las inconcusas reglas interpretativas sobre la normativa penal y crea un conflicto innecesario desde la óptica de la obligación para los jueces de sentencia de observar la manda del art. 406 2º in fine de la Ley de rito, ya que lo primero que deberá preguntarse el juez de sentencia es si existe o no en el caso la denuncia que exige la ley con carácter sine qua non para habilitar legalmente la formación de causa y si resulta o no lícito tomar como tal a los dichos vertidos en una testimonial.

Volviendo a las reflexiones anteriores acerca del ataque gubernamental al liberalismo, es hora de puntualizar que nuestro derecho penal es liberal y que lo opuesto o contrario al liberalismo es el fascismo, sea de izquierda o de derecha.

Hecha esta aclaración, señalamos que una de las características peculiares del derecho penal fascista es la interpretación extensiva o analógica de las normas penales.

Para no complicar el análisis, baste decir que se ha escrito que “a veces la ley no ha contemplado en absoluto el caso que el juez tiene que decidir”(2), que es lo que le pasó al instructor Mazzuchi cuando con atención escuchaba los pormenores que le relataba la testigo. Nos imaginamos, por los ancestros del Fiscal, que se habrá sentido transportado a alguna de las obras de los itálicos GIOVANNI BOCCACCIO o PIETRO ARETINO.
De inmediato creció en su pecho un afán vindicativo acerca de la peripecia vital de la testigo y ahí nomás decidió seguir hurgando en la sabrosa vida privada de la testigo, para lo cual era menester continuar con la causa a pesar de que, pese a todos los esfuerzos y afanes no había podido encontrar los campos de concentración  o las mazmorras donde se guardaran los infelices siervos de la gleba que con tanto ahinco había tratado de liberar. Claro que su investigación sobre hechos imaginarios había resultado un fiasco pero, que se encontraba en el buen camino quedaba demostrado con el solo hecho de que había comprobado con fruición concuspicente que el satánico jefe de la imaginaria banda que perseguía había hecho valer, por lo menos con una mujer, su medieval derecho de pernada.

Pero no es tonto el Fiscal Mazzuchi: se percató al pronto que si la cosa pasaba por el sexo, cualquier delito que se le ocurriera inventar debía estar precedido de la denuncia de la víctima (veterana treintísima de edad) y, en el caso no había denuncia, aunque él se había preocupado, movido por su buena voluntad a presionar a la testigo para que se aviniera en su testimonial donde había sido obligada a ventilar sus trapos sucios, a consignar que era su voluntad “promover acción penal” palabras técnicas del a teoría de la acción que, estamos seguros, la testigo ignora su significado (ya se verá qué es lo que pasó en la audiencia de debate). Y ahí nomás se habrá embalado el sagaz Mazzuchi diciéndose a sí mismo:”no hay denuncia, es cierto, pero ¿qué es una denuncia?: un papel con sello de Tribunales donde un particular relata algo que tiene que ver con el Código Penal. Y una testimonial, ¿no es exactamente el mismo papel con el mismo relato, aunque los dichos salgan de la boca de alguien a quien se le ha dicho previamente que si no dice todo lo que el alto funcionario que lo interroga quiere escuchar, será encarcelado hasta por diez años, y que al recordar eso ve un policía a un metro de distancia.

“No es lo mismo, pero es parecido” se dice el astuto Mazzuchi y le da para adelante con la ceguera propia que Dios impone a los que quieren perder.

Al homologar una simple testimonial compulsiva con una denuncia o acusación libérrimas, producto de un acto humano decidido con discernimiento, intención, libertad y orientación finalista, el Fiscal Mazzuchi realiza una interpretación extensiva y analógica del art. 72 del Código Penal procediendo a formar causa sin sortear la exigencia legal instituída como requisito de procesabilidad por la norma objetiva.

Por supuesto que la ley sustantiva podría haber establecido otra redacción de la norma en cuestión señalando que el escrúpulo de procesabilidad podría ser sorteado también por la mera “manifestación del ofendido” pero no lo ha hecho, insistiendo tercamente en el requisito de denuncia o acusación. Para los deseos vindicativos del Fiscal Mazzuchi hay nomás una laguna legal, tópico éste estudiado por ZITELMAN, STIER-SONLO,DONATTI, COSSIO, etc.

¿Puede dentro del Derecho Penal liberal como el nuestro, ser una supuesta laguna legal rellenada por una interpretación extensiva y analógica? La respuesta es necesariamente negativa por imposición doctrinaria del art.18 de la Constitución Nacional plasmada en el brocárdico “nullum crimen, nulla poena sine previa lege”.

Si el art. 72 del C.P. expresa que en los delitos de acción dependiente de instancia privada nos e puede formar causa si previamente el órgano jurisdiccional no ha sido excitado por denuncia o acusación del sujeto paciente del delito, hay que estar a eso y no buscarle cinco patas al gato con argumentos rebuscados y esgrimidos para burlar a la ley como ha sucedido en el caso sub lite; en el Derecho Penal liberal la interpretación extensiva o analógica de sus normas represivas es un pecado mortal imperdonable e insusceptible de sanación, con lo que el Fiscal Mazzuchi nunca pudo proceder sin haber sido excitada la jurisdicción por denuncia o acusación tal como lo exige la clarísima norma del art. 72 C.P.  Al hacerlo, cometió una gravísima agresión al sistema de garantías procesalmente preconstituídas para evitar a los ciudadanos los abusos de poder como el presente.

No resulta ilícito que el encargado funcional de aplicar la norma haga caso omiso de sus mandatos, y por ende corresponde que Vuecencia deshaga el entuerto: “El fundamento político, de la tarea judicial reside en que el Estado no puede tolerar el apartamiento del derecho objetivo por parte de los encargados de aplicarlo: “Cuando el Estado da vigor, expresa o implícitamente, al principio de que el juez debe decidir las controversias secundum ius, quiere establecer con ello la condición sine qua non, bajo la cual se confía al juez un poder tan importante como es el de mandar en nombre del Estado, de donde resulta que si el juez se vale del poder de mandato que le es conferido para dar fuerza de fallo a una conclusión derivada de un silogismo cuya premisa mayor está constituída por una norma de la ley, no sólo al obrar así juzga mal, sino que, en absoluto, desde el punto de vista constitucional, no juzga.(3)

5º-) Lo concreto y lo real es que el Fiscal Mazzuchi formó causa por un delito de acción dependiente de instancia privada sin que se cumpliera la exigencia de procedibilidad establecida por el art. 72 del C. Penal (denuncia o acusación) y pretendió cohonestar un apartamiento flagrante de la Ley con una interpretación extensiva o analógica del dispositivo que incumplía derechamente, en un quehacer prohibido por las más elementales del Derecho penal liberal: sobre llovido, mojado porque el garlito es tan pueril que mueve a risa.

Por supuesto que no pensamos que el Fiscal Mazzuchi haya obrado deliberadamente para perjudicar los intereses de nuestra clienta, quien lleva presa más de un mes sin que ni el Fiscal ni los dos Jueces de Control que intervinieran en la causa hayan proveído nada acerca de alguno de los TRES pedidos de libertad presentados; pensar así sería de una maldad inconcebible y ameritaría el enjuiciamiento de Mazzuchi por la comisión de delitos comunes.

Dándole al Fiscal el beneficio de la duda, pensamos que simplemente el Fiscal ha obrado por despecho al  no poder concretar la investigación que lo llevaría al palio de la atención nacional (¿y por qué no mundial?): la frustración de una operación de traficantes de esclavos en pleno siglo XXI.

A falta de pan buenas son las tortas se habrá dicho Mazzuchi, parafraseando a MARIA ANTONIETA, cuando constató que en vez de traficante de esclavos que perseguía con denuedo, le había quedado en el trampero una simple Celestina, seguro como puede estar de que nadie lo llevará en un carro a la Place de la Concorde de París para recibir el tratamiento capilar que se les dispensaba en los tiempos de la Asamblea Francesa a los Magistrados que osaban apartarse de la textualidad de la Ley, a instancias del abogado de marras, MAXIMILIEN ROBERIERRE y de su secuaz SAINT JUST, quien no vaciló en hacer decapitar a Luis Capeto en la ingeniosa máquina pergeñada por M. GUILLOTINE.

Sería demasiado precio a pagar por ignorar algunos meros detalles del métier, como la teoría de la acción, las exigencias de procedibilidad en delitos como el imputado, la prohibición de la interpretación analógica o extensiva en materia penal y alguna que otra fruslería que omitimos inventariar, aunque nuestra clienta ya lleva sumado más de un mes de encierro ilegal.

No nos animamos a decir que el Fiscal Mazzuchi haya obrado con malevolencia en el caso y que deliberadamente mantiene encerrada a una ciudadana sino que nos inclinamos por ver en este drama diario una infracción menos que el co-fundador de la Escuela Cordobesa del Derecho Penal, el Profesor RICARDO C. NUÑEZ tomaba en solfa refiriéndose a un delito que no existe en las panoplia de tipos penales descriptos en el Código Penal pero que en opinión del Maestro, debería existir: el prevaricato culposo o prevaricato por ignorancia del derecho.

Y aquí no hay dudas de ello, ya que no obstante la conciencia de que no existía la denuncia o acusación exigida por el Código Penal, se inventó in subterfugio pueril para lo cual se violó el sistema de garantías y se interpretó la ley extensivamente; haya sido tomada la decisión por despecho al no poder consagrarse como el Fiscal del año al descubrir a una banda de traficantes de esclavos, o porque sinceramente se pensó que existía violación de una mujer que mantenía con su amante relaciones sexuales desde hace nueve años sin que se le ocurriera denunciarlo, y ¡¡¡Bingo!!!! Se decide a hacerlo (o quizás no, ya se verá) recién cuando conoce al pertinaz y sagaz Fiscal Mazzuchi quien, como un hada buena, sale en persecución (hasta ahora sin éxito) del depravado acosador sexual que despertó sus fantasías con los módicos relatos de su presunta víctima. Advirtiendo que por esta terquedad y obcecación una persona sin antecedentes se encuentra privada de su libertad, podríamos decir al estilo presidencial: TOO MUCH!!!! Lo cierto es que Mazzuchi, manteniendo como rehén a una persona inocente durante un mes sin proveer a los pedidos de libertad o a la obligación que le incumbe de resolver la situación legal de la presa, ha formado causa ignorando deliberadamente la exigencia legal para proceder, situación ilícita que se empeña en mantener quizás convencido sinceramente de la trascendencia e importancia de su crudeza moral en defensa de dudosas incolumidades sexuales, mientras que la persona que permanece encerrada sufre las consecuencias de la inepcia y de la insensibilidad judicial.

En una época como ésta, clara interpretación del posmodernismo, calificado éste por el ilustre filósofo italiano GIANNI VATIMO como la era del pensamiento débil, carente de rigor y de profundidad, quizás resulte una ingenuidad superflua recurrir a las ideas de los grandes pensadores del derecho, no obstante lo cual, presuponiendo buenamente que el Fiscal Mazzuchi y su Juez de Control hayan obrado de buena fe en su conciente apartamiento de la normativa específica que rige el caso, no resistimos por su atinencia con la cuestión planteada que parafrasear la idea del codificador original procesal penal de Córdoba, autor de la ley de enjuiciamiento que actualmente, con desafortunadas reformas, aún nos rige, integrando la sala penal de TSJ, esto es el Dr. ALFREDO VÉLEZ MARICONDE: “La subversión del orden jurídico procesal no se justifica ni bajo el amparo del sentimiento de justicia, porque en el proceso es injusto todo lo que no está de acuerdo con el derecho, y es arbitrario apartarse de los modos prácticos que él impone”(4).

6º-) Como la aplicación extensiva y/o analógica de la ley penal repugna a las garantías del debido proceso legal desde la óptica del art. 18 de la Constitución Nacional y como la inobservancia de las exigencias del art. 72 del C. Penal en orden a la promoción correcta de la acción penal implica una arbitrariedad revisable por la Corte y que atañe el soporte normativo de la cuestión justiciable, hacemos en este acto reservas del caso federal en los términos de los arts. 14 y 15 de la Ley 48.

Por todo lo expresado a Vuecencia PEDIMOS:

A)     Tenga por producido el informe de fundamentación en tiempo y forma;

B)      En su mérito, revoque el auto apelado, haciendo lugar a la excepción de falta de acción y ordene la inmediata libertad de nuestra defendida;

C)      Tenga en todo caso presente la reserva del caso federal.

 

 

(1)  CALAMANDREI, Piero; CASACIÓN CIVIL, Ed. BIBLIOGRÁFICA ARGENTINA, 1945, T.II, Pág.58

(2)  JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis; LA LEY Y EL DELITO (Principios de Derecho Penal); Ed. HERMES, Bs.As., 1958; pág.121

(3) CALAMANDREI, Oiero, ok. cit. T. II, pág. 57

(4) TSJ de Cba, Sala penal, voto del Dr. ALFREDO VÉLEZ MARICONDE in reFeraud; en B.J.C., T. 5